El testamento abierto es aquél otorgado ante Notario – con la excepciones previstas en los arts. 700 y 701 CC – manifestando la voluntad testamentaria – art. 679 CC. Viene regulado en los arts. 694 y ss CC. Siguiendo a Hornedo podemos diferenciar dos partes: por una parte, los actos preparatorios (que estarían conformados por la manifestación de voluntad del testador al Notario, que puede ser en forma oral o escrita pero ha de ser siempre de forma directa, y la redacción por el Notario del testamento, que no se limitará a una redacción literal de lo declarado por el testador sino que se adecuará a la redacción jurídica idónea de expresión de dicha voluntad del testador, y que incluirá la expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se otorga -art.695 CC- ; además tendrá que dar fe de la identificación del testador y de su capacidad legal para testar –art. 696 CC en relación con el 685 y 686 CC-) y, por otra parte, el otorgamiento propiamente dicho, que se hará conforme el art. 699 CC bajo la regla de unidad de acto, y que comprendería la lectura del testamento con la conformidad del testador – que deberá ser expresa y sin reserva alguna – la firma de testador, testigos, en su caso – ya sean los instrumentales (art. 697 CC) o los de conocimiento (art. 698 CC) , y Notario.
En cuanto al testamento cerrado – siguiendo a Albadalejo y O’Callaghan – es aquél en que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto – art. 680 CC- . Viene regulado en los arts. 706 y ss y podemos distinguir tres fases: 1.- La redacción del testamento por el testador ( que no podrá ser ciego ni incapaz de leer – art. 708 CC ), que habrá de ser por escrito, bien de puño y letra , bien por otro medio mecánico, pero en este último caso no bastará con firmar al final del documento sino que deberá firmar cada una de las hojas, salvo que no sepa o no pueda firmar, en cuyo caso lo ha su ruego al pié y en todas la hojas otra persona, expresando la causa de imposibilidad. En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones –art. 706 CC – ; Además para el caso de que el testador no pueda expresarse verbalmente el art. 709 ciertas especialidades para la adaptación de las solemnidades a la situación física disminuida de testador. 2.- La segunda fase es el otorgamiento ante Notario – art. 707 CC. El testador comparece ante el Notario hábil con el testamento que estará en sobre cerrado y sellado – o lo sellará y cerrará en el acto – y manifestará – valiéndose de intérprete si se expresa en lengua que no conoce el Notario (art. 684 CC) – que el sobre, cubierta o pliego contiene su testamento expresando si lo ha escrito y firmado él o si está escrito por otro medio mecánico o mano ajena, o firmado en todas sus hojas por él u otra persona a su ruego. El Notario extenderá en la cubierta del testamento el acta de su otorgamiento con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se otorga, el número y la marca de los sellos, y dará fe de la identificación del testador y de su capacidad legal para testar. Además conforme al punto quinto y se´ptimo de este art. 707, “ Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir”, Debiendo concurrir en todo caso al acto al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario.3.- La tercera fase está conformada, como dice Hornedo, por las vicisitudes posteriores al otorgamiento del testamento que son a ) la conservación del testamento por el testador, otra persona o el Notario – art. 711 CC -; b ) la presentación, al fallecimiento del testador, ante el juez competente, en el plazo de diez días por la persona que lo conserve, que será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su no presentación – art. 712 CC- y que si además se debe a conducta dolosa perderá todo derecho a la herencia si lo tuviera como abintestato o como heredero o legatario por testamento. Igual pena se articula para quien lo sustraiga, lo oculte, rompa o inutilice dolosamente – art. 713 CC – ; y c ) la apertura y protocolización – art. 714 CC – conforme al los arts. 1956 y ss LEC. Por último el art. 715 CC declara que “Es nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas en esta sección; y el Notario que lo autorice será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se probare que la falta procedió de su malicia o de negligencia o ignorancia inexcusables. Será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento.”
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